Décision sur requête en restitution de l’effet suspensif en matière de retenue de traitement d’un chargé d'enseignement, du 1er novembre 2024
LA PRÉSIDENTE DU CONSEIL D'ÉTAT
Vu le recours n° 3948-2024 du 12 septembre 2024 formé par A______, domicilié ______ (VD), mais élisant domicile en l'Etude B______ (GE) et comparant par Me C______, avocat, à l'encontre de la décision de la Conseillère d’Etat en charge du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse, rendue le 11 juillet 2024 ;
Vu la requête en restitution de l’effet suspensif contenue dans le recours,
I. En fait :
1. A______, né le ______, a été engagé en qualité de chargé d’enseignement par le département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse (ci-après : le DIP), à compter du 1er septembre 2007.
2. Il était affecté au cycle d’orientation D______ et au collège et école de commerce E______ (ci-après : CEC E______).
3. Par arrêté du 29 septembre 2008, A______ a été nommé fonctionnaire à compter du 1er septembre 2008, à la fonction de maître dans l’enseignement secondaire en matière X______, à 80% avec la garantie de 16 à 19 leçons par semaine.
4. A compter de la rentrée scolaire 2010-2011, A______ a été affecté uniquement au CEC E______.
5. A compter du 1er septembre 2016, le taux d’activité de A______ a été augmenté, à sa demande, à 100%, avec la garantie de 20 à 24 périodes par semaine.
6. Depuis le 1er septembre 2022, F______ dirige l’établissement CEC E______.
7. Lors de son entretien d’évaluation et de développement du personnel (ci-après : EEDP) du 23 mars 2023, A______ a exprimé son souhait de réduire temporairement son taux d’activité de 100% à 80% et d’obtenir un poste dans un gymnase du canton de Vaud.
8. A la demande de A______, son taux d’activité est redescendu à 80% avec garantie de 16 à 19 périodes, à compter du 1er septembre 2023.
9. Selon la feuille d’engagement annuelle (ci-après : FEA) de A______ pour l’année scolaire 2023-2024, lui étaient attribuées 18.25 périodes d’enseignement réparties du lundi au jeudi, au premier semestre, puis du lundi au vendredi, au second semestre, ainsi que 0.17 d’activité hors enseignement.
10. Dès le 12 août 2023, plusieurs échanges ont eu lieu entre A______ et F______.
Le premier s’interrogeait notamment sur sa FEA, estimant qu’elle ne correspondait pas à un réel 80% mais plutôt à une charge de 100% et que les programmes – dont deux nouveaux – et heures attribués ne lui permettaient pas d’utiliser sa baisse de taux d’activité pour compléter ses revenus avec une activité rémunérée plus proche de son domicile vaudois, bien que ce fût l’intention dont il avait fait part à sa supérieure hiérarchique à l’appui de sa demande de revenir à 80% exprimée lors de la fin de l’année scolaire précédente. Il demandait ainsi que ses heures du vendredi du second semestre lui soient retirées, qu’elles soient déplacées à un autre jour, qu’une rocade avec un autre enseignant soit prévue ou qu’il soit réaugmenté à 100% pour compenser la perte financière.
F______ n’a pas pu lui proposer d’alternative et lui a confirmé qu’il devait s’en tenir à sa FEA.
11. Par courriel du 5 janvier 2024, A______ a, en substance, informé sa directrice qu’il se trouvait dans un état de fatigue inhabituel et que les effets d’un semestre particulièrement chargé se faisaient ressentir. Pour préserver sa famille, sa santé et la qualité de son enseignement, il décidait de cesser l’enseignement des cours des 2CIE.N sur le second semestre, sa charge de travail correspondant ainsi à un 80%, sa réserve de carrière se rapprochant ainsi de 0h en R24, sa possibilité de compléter ses revenus en-dehors du DIP étant conservée et ses déplacements se limitant à 4 jours. Il l’informait qu’il prendrait congé de ses élèves lors du dernier cours du premier semestre et demandait à sa directrice de tout mettre en œuvre pour assurer la continuité de l’enseignement desdits élèves.
12. Par courriel du 15 janvier 2024, F______ lui a confirmé un entretien pour le 24 janvier suivant. Dans l’intervalle, elle le priait de délivrer ses prestations comme mentionnées dans sa FEA.
13. La séance s’est tenue le 24 janvier 2024, en présence de l’enseignant et de la directrice. Il ressort en particulier du procès-verbal que la directrice a indiqué à A______ qu’il ne lui était pas possible de renoncer aux prestations d’enseignement figurant dans sa FEA ni de déplacer les heures du vendredi à un autre jour. Une augmentation du taux d’activité à 100% en cours d’année n’était pas non plus possible, en l’absence de nouveaux enseignements disponibles à lui attribuer. L’intéressé a demandé ce qu’encourrait un enseignant renonçant à un enseignement de manière unilatérale.
14. Par courriel du 5 février 2024, F______ a informé A______ qu’en cas de refus d’assurer les enseignements figurant sur sa FEA, l’enseignant concerné encourait un entretien de service pour manquement au devoir de service.
15. Par courriel du 25 février 2024, A______ a confirmé à sa directrice qu’il n’assurerait plus les cours de 2CIE.N dès la semaine suivante, soit les mercredis matin et les vendredis matin.
16. Par courriel du 27 février 2024, F______ a rappelé à A______ qu’un remplacement n’était organisé que s’il était absent pour motif de santé ou autre activité préalablement annoncée telle une formation continue. Dans l’hypothèse contraire, elle le priait d’assurer ses enseignements.
17. A______ n’a pas donné ses cours de 2CIE.N depuis le 28 février 2024.
18. Par courriel du 29 février 2024, F______ a informé A______ qu’une retenue de salaire pour absence injustifiée serait appliquée pour les périodes non prestées, aucun justificatif d’absence ne lui étant parvenu pour le 28 février 2024.
19. Par courriel du 8 mars 2024, F______ a écrit à A______ qu’il n’avait pas assuré ses cours de 2CIE.N depuis le mercredi 26 février précédent et l’a sommé de reprendre ses cours selon sa FEA en demandant une confirmation par courriel avant le 11 mars suivant à 8h qu’il s’y conformerait.
20. Par courriel du 10 mars 2024, A______ a répondu à sa directrice qu’il souffrait d’une compression d’un nerf au niveau cervical depuis le vendredi précédent et qu’il avait pris les deux premiers rendez-vous disponibles chez l’ostéopathe, qui tombaient le vendredi en question et le mercredi suivant en matinée. Il n’assurerait ainsi pas les deux premières heures du mercredi mais, dans la mesure du possible, les suivantes de la journée. S’agissant des cours de 2CIE.N, il concluait : « [f]aute de meilleure compromis – qui à mon avis aurait pu et dû être possible – je vous propose d’en rester au statu quo : ma retenue de salaire paye le remplacement, les élèves ne sont pas impactés ».
21. Par courrier du 19 mars 2024, A______ a été convoqué à un entretien de service pour être entendu sur ces faits pouvant mener à une éventuelle sanction disciplinaire et un éventuel remboursement de traitement pour les périodes non prestées.
22. Le 18 avril 2024, l’entretien de service s’est tenu en présence de A______, assisté de Maître G______, F______, H______, responsable des ressources humaines, et I______, assistante de direction en charge du procès-verbal. A______ a été invité à s’exprimer notamment au sujet des heures non prestées, étant averti que les absences non justifiées pouvaient entraîner une retenue du traitement correspondant calculée conformément à l’article 53, alinéa 2 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles, du 12 juin 2002 (B 5 10.04 ; RStCE), et à la directive sur les modalités de calcul des ajustements de salaires lors de changements en cours d’année scolaire, du 1er juin 2023 (D.RH.00.20). Dans ce cadre, il est notamment également revenu sur les rendez-vous médicaux qui tombaient sur ses cours des 8 et 13 mars 2024 et a proposé d’envoyer des attestations à ce sujet.
23. Par courrier du 29 avril 2024, la direction générale de l’enseignement secondaire II a écrit à A______ pour lui indiquer le montant dont il pourrait être redevable au vu des cours non prestés jusqu’à cette date, soit 3'684.72 francs.
24. Dans le délai prolongé au 31 mai 2024, A______ a transmis ses observations sur le procès-verbal de l’entretien de service. Il relevait en particulier avoir été informé qu’après coup de l’éventuelle retenue de salaire pour les heures non prestées, alors qu’il ne disposait plus d’aucune latitude décisionnelle. Le 27 mai précédent, le doyen de la matière X______ l’avait sollicité par rapport au remplacement dans la classe 2CIE.N, qui se passait visiblement mal. Considérant qu’il restait moins de trois semaines de cours et que certaines de ses classes étaient alors en examen, il avait proposé de reprendre ces cours et le doyen avait ainsi trouvé une solution avec les contraintes horaires mais la directrice s’y était opposée. A______ avait le sentiment de n’avoir été entendu que pour la forme.
25. En résumé, A______ n’a pas donné ses cours les 28 février, 1, 6, 8, 13, 15, 20, 22 et 27 mars, 17, 19, 24 et 26 avril, 3, 8, 15, 17, 22, 24, 29 et 31 mai, 5, 7 et 12 juin 2024), pour un total de 48 périodes.
26. Le 20 juin 2024, A______ a remis à sa hiérarchie deux attestations : l’une datée du 4 juin 2024 du secrétariat d’un centre de physiothérapie de Nyon, confirmant qu’il avait eu une séance le 8 mars 2024 à 11h30, et l’autre datée du 1er mai 2024 de l’ostéopathe J______, confirmant qu’il avait été reçu le mercredi 13 mars 2024 à 9h30 à son cabinet de Divonne les Bains.
27. Le 11 juillet 2024, la Conseillère d’Etat en charge du DIP a rendu deux décisions à l’encontre de A______.
La première prononce une sanction administrative retirant deux annuités au traitement futur de A______, retenant une faute grave pour le ton employé à l’égard de la directrice F______, d’une part, et les périodes de cours non prestées, d’autre part.
La seconde réclame le remboursement du traitement brut de CHF 6'802.56 pour les périodes de cours non prestées, somme soumise aux charges sociales et cotisations CIA. Sur ce dernier point, la décision retient comme admis que A______ n’a plus donné ses cours de 2CIE.N depuis le 28 février 2024, contrairement à sa FEA, malgré les informations claires de sa hiérarchie sur son obligation de les effectuer, et qu’il a été entendu à ce sujet et informé des modalités de calcul des retenues de traitement. Contrairement à l’allégation de A______, lequel ne pouvait décider à sa guise de son emploi du temps et refuser de donner ses cours, son remplacement avait engendré un coût financier supplémentaire au DIP. Les attestations fournies n’émanaient pas d’un médecin, n’attestaient pas d’une incapacité de travail et l’un des deux rendez-vous n’empêchait pas A______ de donner ses cours de ce jour-là ; elles ne pouvaient être prises en compte. Enfin, il n’avait jamais offert valablement à sa supérieure hiérarchique de reprendre ses cours au mois de mai 2024 : les aménagements proposés par le doyen, lequel n’était pas au courant du refus de A______ d’enseigner les deux périodes de cours du vendredi, ne pouvaient être validées, d’autant qu’ils pouvaient impacter les horaires d’autres enseignants et des élèves.
28. Depuis le 1er août 2024, A______ est en congé extraordinaire sans traitement pour une durée d’une année.
29. Par actes du 12 septembre 2024, A______ (ci-après : le recourant) a recouru contre les deux décisions du 11 juillet 2024, respectivement devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : CJCA) pour ce qui est de celle diminuant ses annuités et devant le Conseil d’Etat pour ce qui est de celle exigeant un remboursement du traitement pour les heures non prestées.
S’agissant du recours devant le Conseil d’Etat, le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, sur mesures provisionnelles, à la restitution de l’effet suspensif et, au fond, préalablement, à l’annulation de la décision litigieuse et à la confirmation qu’il n’est redevable envers le DIP (ci-après : l’autorité intimée) d’aucune somme à titre de traitement perçu en trop.
A l’appui de sa demande en restitution de l’effet suspensif, le recourant a relevé que la décision litigieuse ne motivait à aucun moment le prononcé exécutoire nonobstant recours. Rien ne permettait de supposer que l’autorité intimée subirait un quelconque dommage, si l’effet suspensif devait être restitué au recours et, en l’absence d’intérêt public déterminé actuel et concret, l’exécution immédiate de la décision devait céder le pas à l’intérêt du recourant à ce que le bien-fondé de la décision soit préalablement tranché, d’autant qu’il ne touchait pour le moment aucun revenu.
Sur le fond, le recourant fait grief à l’autorité intimée une constatation inexacte des faits ainsi qu’une une violation du principe de légalité, de l’interdiction des sanctions déguisées et du principe ne bis in idem. La décision litigieuse retenait à tort que les attestations du centre de physiothérapie et de l’ostéopathe ne pouvaient être prises en compte, dès lors que le recourant avait informé sa hiérarchie par courriel du 10 mars 2024 qu’il souffrait d’une compression d’un nerf au niveau cervical depuis plusieurs jours, qui avait nécessité la prise en urgence d’un rendez-vous chez l’ostéopathe. Par ailleurs, les rendez-vous chez ces spécialistes ayant eu lieu les vendredi 8 mars à 11h30 et mercredi 13 mars à 9h30, ils l’empêchaient bel et bien, contrairement à ce que retenait la décision litigieuse, de donner ses cours du vendredi de 9h55 à 11h40 et du mercredi de 8h00 à 9h40. Enfin, il était erroné de dire que le recourant n’avait pas offert ses services au mois de mai 2024 à sa supérieure hiérarchique : alerté par le doyen du fait que l’attitude du remplaçant laissait à désirer, le recourant avait proposé d’assurer lui-même les trois dernières semaines de cours, certaines de ses classes étant alors en examen. Le doyen avait résolu certaines contraintes horaires découlant du fait que le recourant faisait passer des examens oraux mais la directrice avait opposé son véto et reproché au doyen d’avoir abordé le recourant à ce sujet. Par ailleurs, la décision litigieuse ne reposait sur aucun fondement légal et constituait une sanction déguisée – ce qui était confirmé par l’invocation des articles 21 et 22 RStCE dans la décision litigieuse – contrevenant également au principe ne bis in idem, dès lors qu’elle avait été prononcée cumulativement à une autre sanction disciplinaire pour les mêmes faits dans la décision parallèle du 11 juillet 2024 de l’autorité intimée. La directive interne D.DH.00.20 n’avait pas été fournie par l’autorité intimée et n’avait, en tout état, pas force de loi. Or, l’article 53, alinéa 2 RStCE sur lequel s’appuyait la décision ne permettait pas de fonder la demande de remboursement, dès lors que le recourant n’avait pas cessé d’occuper sa fonction. En toute hypothèse, le recourant était rémunéré non au prorata du nombre de périodes prestées mais à hauteur de son taux d’activité de 80%, dont la charge pouvait varier de 16 à 19 périodes. Or, même à supposer que le recourant n’ait pas presté quatre périodes par semaine au second semestre, seules deux pourraient être déduites à l’années, ce qui lui laissait une moyenne de plus de 16 périodes par semaine. En tout état, les dates des rendez-vous médicaux des 8 et 13 mars 2024 ainsi que les trois dernières semaines de l’année scolaire où F______ avait refusé que le recourant reprenne ses cours de 2CIE.N devaient être déduites du calcul des périodes non prestées, de sorte que le calcul devrait être quoi qu’il en soit revu.
30. Par courrier du 8 octobre 2024, le recourant s’est opposé à la suspension de la procédure devant le Conseil d’Etat dans l’attente de celle pendante devant la CJCA sur la décision parallèle. A tout le moins, une telle suspension devait être précédée d’une restitution de l’effet suspensif dans la présente procédure.
31. Dans sa réponse sur mesures provisionnelles du 11 octobre 2024, l’autorité intimée a conclu au rejet de la demande de restitution sur effet suspensif ou autre conclusion du recourant.
En substance, les seuls faits pertinents à la résolution du litige se résumaient, d’une part, à la FEA pour l’année scolaire 2023-2024 laquelle mentionnait clairement le nombre de périodes à enseigner du recourant et, d’autre part, aux échanges entre le recourant et sa supérieure hiérarchique, dans lesquels ce dernier avait manifesté son refus sans équivoque de délivrer sa prestation d’enseignant dès le 27 février 2024 pour les cours de 2CIE.N et cette dernière avait clairement indiqué qu’un tel comportement l’exposait à devoir rembourser une partie de son traitement.
Le recourant ne contestait pas ne pas avoir donné une partie de ses cours, pour un total de 48 périodes d’enseignement. Et ces heures lui avaient été payées malgré le caractère non justifié, le droit d’être entendu du recourant devant être respecté avant la prise d’une décision.
Accorder l’effet suspensif au recours exposerait l’Etat employeur à ne plus obtenir le remboursement des traitements perçus en trop par le recourant, alors que le DIP serait, en cas d’admission du recours, en mesure de lui reverser la somme exigée. De plus, accorder l’effet suspensif reviendrait à lui accorder ses conclusions au fond avant le prononcé d’un jugement au fond. L’intérêt privé du recourant ne faisait pas le poids face à l’intérêt public à la préservation des finances.
Dans la même écriture, l’autorité intimée s’est opposée à la suspension de la procédure dans l’attente de celle pendante devant la CJCA sur la décision parallèle.
32. Dans sa réplique sur effet suspensif du 22 octobre 2024, le recourant confirmait ne pas avoir encore trouvé d’activité rémunérée pendant son congé sabbatique. Il précisait qu’outre sa bonne foi, une éventuelle compensation sur ses futurs traitements à la fin de son congé sabbatique serait, le cas échéant, toujours possible, tout comme son domicile en Suisse ne s’opposerait pas à d’éventuelles démarches de recouvrement, si cela devait s’avérer nécessaire. La jurisprudence concernant l’intérêt public prépondérant à la préservation des finances de l’Etat visait des situations avec des traitements en jeu non comparable à la somme réclamée en l’espèce. Le recourant persistait, pour le surplus, dans ses conclusions et précédents arguments.
33. Sur ce, la cause a été gardée à juger sur l'effet suspensif.
34. Une éventuelle suspension de la procédure sera, quant à elle, le cas échéant, examinée à un stade ultérieur.
II. En droit :
1. Aux termes de l'article 11, alinéa 2, de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (E 5 10 ; LPA), l'autorité saisie examine d'office sa compétence. Selon l'article 6, alinéa 1, lettre e LPA, le Conseil d'Etat est autorité de recours de première instance lorsque le droit fédéral ou cantonal le prévoit.
2. Lors de recours hiérarchiques, le Conseil d’Etat peut revoir l’opportunité de la décision (art. 61 al. 3 LPA).
3. L'article 146 de la loi sur l’instruction publique, du 17 septembre 2015 (C 1 10 ; LIP), prévoit que le Conseil d'Etat peut instaurer un recours préalable hiérarchique pour les décisions concernant les membres du personnel soumis à la présente loi.
L'article 65, alinéa 5 RStCE précise que les décisions du département concernant des fonctionnaires autres que celles citées aux alinéas 1 et 4 peuvent faire l'objet d'un recours au Conseil d'Etat.
Selon l'article 65, alinéa 1 RStCE, dans les cas prévus aux articles 139, 140, 141, 142, alinéa 1, lettres b et c, et 144, alinéa 1 LIP (respectivement aux articles 63, 62, 64, 56, alinéa 1, lettres b et c, et 58, alinéa 1, dudit règlement) et à l’article 35 dudit règlement, l'intéressée ou l'intéressé a le droit de recourir auprès de la CJCA. Il s’agit des cas concernant la fin des rapports de service pour des motifs d’invalidité, la suppression d’un poste, la résiliation des services pour motif fondé, des sanctions disciplinaires relatives au traitement (suspension d’augmentation de traitement ou la réduction de traitement), la fin des rapports de service avec effet immédiat en cas de violation grave des devoirs de service ou de fonction, une suspension pour enquête et le certificat de travail.
L’article 65, alinéa 4 RStCE énonce, quant à lui, que le membre du personnel enseignant qui fait l'objet d'un blâme peut porter l'affaire, dans un délai de 10 jours, devant la conseillère ou le conseiller d'Etat chargé du département.
4. En l’espèce, le recourant a été engagé par le DIP le 1er septembre 2007 et nommé comme maître dans l’enseignement secondaire en matière X______ le 1er septembre 2008. Le litige porte sur le remboursement d’une partie de traitement pour des heures qui n’auraient pas été enseignées sans motif justificatif.
5. Dès lors, la LIP et le RStCE s’appliquent au recourant et le Conseil d'Etat est compétent pour traiter du présent recours.
6. Pour le surplus, la question de la recevabilité du recours sera réservée et son examen reporté à l’arrêté relatif au fond du litige.
7. En vertu de l’article 21, alinéa 1 LPA, l'autorité peut d'office ou sur requête ordonner des mesures provisionnelles en exigeant au besoin des sûretés. Ces mesures sont ordonnées par le président s'il s'agit d'une autorité collégiale ou d'une juridiction administrative (art. 21, al. 2 LPA). En vertu de l'article 64, alinéa 2, du règlement pour l'organisation du Conseil d'Etat de la République et canton de Genève, du 15 mars 2023 (B 1 15. 03 ; RCE), la présidente ou le président du Conseil d'Etat statue sur les demandes de mesures provisionnelles.
8. Selon l'article 66, alinéa 1 LPA, sauf disposition légale contraire, le recours a effet suspensif à moins que l’autorité qui a pris la décision attaquée n’ait ordonné l’exécution nonobstant recours. Toutefois, lorsqu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose, la juridiction de recours peut, sur la demande de la partie dont les intérêts sont gravement menacés, retirer ou restituer l’effet suspensif (al. 3). L'effet suspensif constitue une mesure provisionnelle destinée à maintenir le régime juridique prévalant avant une décision contestée (Stéphane GRODECKI/Romain JORDAN, Code annoté de procédure administrative genevoise, 2017, n° 821).
9. De jurisprudence constante, les mesures provisionnelles, au nombre desquelles compte la restitution de l'effet suspensif, ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif, ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (ATA/1352/2015 du 16 décembre 2015, consid. 4). L’effet suspensif vise à maintenir une situation donnée et n’a pas pour objectif de créer un état correspondant à celui découlant du jugement au fond (ATA/1352/2015 précité, consid. 5). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (ATA/227/2016 du 14 mars 2016, consid. 6).
10. Des mesures provisionnelles ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis. L'octroi de mesures provisionnelles présuppose l'urgence, à savoir que le refus de les ordonner crée pour l'intéressé la menace d'un dommage difficile à réparer (ATA/1298/2017 du 19 septembre 2017, consid. 5 ; ACST/2/2020 du 10 janvier 2020, consid. 3b). Le simple fait d’avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable. Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n’est notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATA/1072/2016 du 20 décembre 2016, consid. 3).
11. La jurisprudence a ainsi rappelé que la restitution de l'effet suspensif ne doit être décidée qu'après une sérieuse pesée des intérêts en présence et en tenant en principe compte de la proportionnalité. Elle est subordonnée à l'existence de justes motifs, qui résident dans un intérêt public ou privé prépondérant à l'inexécution immédiate de la décision. L’autorité dispose d'un large pouvoir d'appréciation qui varie selon la nature de l'affaire. L'autorité se fonde en général sur les documents qui sont dans le dossier et qu'elle examine « prima facie », sans ordonner de complément de preuves. Elle n'est pas tenue de procéder à des investigations complémentaires. En outre, lorsqu'elle statue sur une demande de restitution de l'effet suspensif, l'autorité n'a pas à tenir compte de l'issue probable du recours, à moins qu'aucun doute n'existe à ce sujet (arrêts du Tribunal fédéral 2P.107/2001 du 31 juillet 2001, consid. 3 ; 2A.205/2002 du 27 juin 2002, consid. 3.3.1 ; 1C_435/2008 du 6 février 2009, consid. 2.3 ; ATA/1201/2018 du 7 novembre 2018, consid. 1.b ; ATA/191/2019 du 26 février 2019).
12. En cas de recours contre une décision refusant la restitution de l'effet suspensif, le Tribunal fédéral contrôle seulement si l'autorité intimée a commis un excès ou un abus de son pouvoir d'appréciation. Il n'annule sa décision que si elle a négligé des intérêts essentiels ou fait une appréciation manifestement fausse et que sa décision apparaît ainsi arbitraire dans son résultat (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1161/2013 du 27 février 2014, consid. 5.5.1).
13. Si, sous le régime antérieur, le droit ou le statut dont la reconnaissance fait l'objet du contentieux judiciaire n'existait pas, l'effet suspensif ne peut être restitué car cela reviendrait à accorder au recourant d'être mis au bénéfice d'un régime juridique dont il n'a jamais bénéficié. La protection provisoire du droit en cause ne peut alors être réalisée que par des mesures provisionnelles (ATA/438/2010 du 22 juin 2010, consid. 7a et les références citées).
14. Dans un litige portant sur la cessation de versement de prestation et la restitution de montants perçus par le recourant, la CJCA avait restitué l’effet suspensif pour la restitution des montants demandés, ne voyant pas, dans le cas particulier, en quoi une exécution immédiate de la décision était nécessaire et considérant que l'intérêt public à obtenir sans délai le remboursement de la somme en question était faible (ATA/438/2010 du 22 juin 2010, consid. 7d).
15. Dans un litige portant sur la caducité d’une autorisation d’usage accru du domaine public pour un chauffeur de taxi, la chambre administrative a estimé que, dans le cadre de son large pouvoir d’appréciation et au vu des chances de succès dont le recours qui n’apparaissait pas manifestement dépourvu, il se justifiait de maintenir un régime juridique prévalant avant la décision contestée et de laisser le recourant bénéficier de l’autorisation jusqu’à droit jugé dans la procédure (ATA/1348/2023 du 13 décembre 2023).
16. De jurisprudence constante en matière de résiliation des rapports de service, l'intérêt public à la préservation des finances de l’État est important et prime l’intérêt financier du recourant à percevoir son salaire durant la procédure de recours contre une résiliation des rapports de service (ATA/1129/2024 du 25 septembre 2024, consid. 2.4. et les références citées).
17. En l'espèce, l’autorité intimée réclame le remboursement d’un montant brut unique de 6'802.56 francs, soumis aux charges sociales et cotisations CIS, que le recourant aurait perçu à tort.
18. Le recourant est toujours fonctionnaire au DIP, bien qu’en congé extraordinaire sans traitement d’un an pendant lequel il souhaite exercer une activité rémunérée en-dehors du DIP. Il habite, par ailleurs, en Suisse.
19. La décision litigieuse ne motive pas son prononcé exécutoire nonobstant recours et il n'est pas évident qu'une exécution immédiate de la décision serait nécessaire.
20. Enfin, au vu du montant unique réclamé au recourant et inférieur au traitement mensuel de ce dernier auprès du DIP, le risque pour les finances de l’Etat apparaît quoi qu’il en soit limité même en cas de report d’exécution à l’issue de la présente procédure. Au contraire, un remboursement immédiat pourrait mettre le recourant dans une position plus délicate, en l’absence d’activité rémunérée.
21. Au vu de l’ensemble des éléments qui précèdent, il apparaît que l’intérêt public au retrait de l’effet suspensif par l’autorité intimée n'est pas prépondérant à celui du recourant et que l’on peut reporter l’exécution de la décision au prononcé du jugement au fond.
22. La restitution de l’effet suspensif au recours permet de maintenir la situation prévalant avant la décision contestée – résultat propre à l’effet suspensif – et ne rendrait pas illusoire l’exécution d’un éventuel jugement au fond en cas de rejet du recours. La restitution de l’effet suspensif constitue ainsi un minus aux conclusions du recourant, puisqu’elle ne se prononce pas sur le bien-fondé du montant réclamé mais reporte uniquement l’éventuelle obligation de remboursement de ce dernier à l’issue du litige devant le Conseil d’Etat.
23. Il s’ensuit que, sans préjuger du fond du litige, dans la marge du large pouvoir d’appréciation de l’instance de recours et de son pouvoir de statuer en opportunité, elle restituera l’effet suspensif à la décision querellée.
24. Le sort des frais et dépens sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.
DECIDE :
1. L’effet suspensif au recours formé par A______ le 12 septembre 2024 à l'encontre de la décision de la Conseillère d’Etat en charge du département de l'instruction publique, de la formation et de la jeunesse rendue le 11 juillet 2024 est restitué.
2. Le sort des frais et dépens de la procédure est réservé jusqu'à droit jugé au fond.
Conformément aux articles 132 de la loi sur l’organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (E 2 05 ; LOJ), 17, alinéa 4, 62, alinéa 1, lettre b, 64 et 65 de la loi sur la procédure administrative, du 12 septembre 1985 (E 5 10 ; LPA), et 65, alinéa 6 du règlement fixant le statut des membres du corps enseignant primaire, secondaire et tertiaire ne relevant pas des hautes écoles, du 12 juin 2002 (B 5 10.04 ; RStCE), le présent arrêté est susceptible de faire l'objet d'un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de Justice (rue Saint-Léger 10, case postale 1956, 1211 Genève 1) dans les 10 jours qui suivent sa notification. Le délai est suspendu pendant les périodes prévues à l'article 63, alinéa 1 LPA. L’acte de recours doit être signé et parvenir à l'autorité ou être remis à son adresse à un bureau de poste suisse ou à une représentation diplomatique ou consulaire suisse au plus tard le dernier jour du délai avant minuit. Il doit contenir, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de l’arrêté attaqué, les conclusions du recourant, un exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Le présent arrêté et les pièces dont dispose le recourant doivent être joints à l’envoi.
Nathalie FONTANET