Art. 43 LP - FAQ

Oui, à partir du 1^er janvier 2025, au sens de l'article 43 LP modifié, les créances de droit public ne constitueront plus une exception à la procédure de faillite, prévue pour les personnes morales (sociétés) et pour les personnes physiques inscrites au registre du commerce en l'une des qualités prévues par l'article 39 LP (p. ex. en raison individuelle).

Le titulaire d'une raison individuelle est soumis à la faillite dans son canton de domicile, même si son entreprise est inscrite au registre du commerce dans un autre canton.

Certaines personnes inscrites au registre du commerce, par exemple en tant que fondé de pouvoir, ne sont pas considérées comme étant soumises à la faillite au sens de l'article 39 LP.

Seules sont concernées par ce changement, les personnes morales (sociétés) ou les personnes physiques (p. ex. en raison individuelle) inscrites au registre du commerce en l'une des qualités prévues par l'article 39 LP.

Pour toutes les personnes non inscrites au registre du commerce, la situation demeure inchangée. Elles restent soumises à la poursuite par voie de saisie quel que soit le type de créances. 

Sur requête du créancier et si le débiteur ne peut justifier du paiement intégral de la dette (y compris intérêts et frais), le juge examinera seulement si les délais du commandement de payer ainsi que ceux de la commination de faillite sont respectés avant de prononcer la faillite. Le jugement est rendu lors d’une audience à laquelle le débiteur aura été préalablement cité à comparaître.

Lorsqu'un créancier introduit une poursuite auprès de l'office cantonal des poursuites, cet office examine si la poursuite doit se continuer par la voie de la saisie ou par la voie de la faillite.

• La saisie consiste à confisquer les revenus ou les biens uniquement dans la mesure nécessaire pour désintéresser le ou les créanciers poursuivants. L'office cantonal des poursuites laisse au débiteur le minimum vital, cette part insaisissable est calculée en fonction des justificatifs de charges fournis par le débiteur. L'office cantonal des poursuites délivre un acte de défaut de biens au créancier poursuivant s'il n'a pas pu être intégralement désintéressé. Pour d'autres informations : site internet de l'office cantonal des poursuites : www.ge.ch/poursuites  
• La faillite consiste à stopper l'activité de l'entreprise et à saisir l'ensemble des biens et des actifs pour les liquider. La faillite porte également sur le patrimoine privé de la personne indéfiniment responsable (titulaire de la raison individuelle, associé d'une société en nom collectif). La faillite entraîne la cessation des activités de l'entreprise et se conclut par la radiation de la personne morale. Le produit de la liquidation est réparti équitablement entre tous les créanciers qui se sont annoncés dans la faillite. L'office cantonal des faillites délivre des actes de défaut de biens à tous les créanciers qui n'ont pas pu être désintéressés. Pour d'autres informations : site internet de l'office cantonal des faillites : www.ge.ch/faillites

Il s’agit de toutes les créances de droit public dues à une caisse publique, ainsi que les primes de l'assurance-accidents obligatoire. Il peut s'agir d'une autorité communale, cantonale ou fédérale, y compris dans d'autres cantons que Genève :

• Impôts (communaux, cantonaux et fédéraux)
• TVA et autres taxes
• Amendes et contraventions
• Cotisations des assurances sociales, dont les cotisations AVS dues aux caisses de compensation
• Primes de l’assurance-accidents obligatoire

Toutes les poursuites visant les dettes précitées pourront désormais provoquer une faillite, à l'instar des autres dettes qui n'étaient pas visées par l'exception de l'article 43 LP (par exemple : salariés, fournisseurs, assurances, primes LAMal, primes LPP).

Oui, pour toutes ces dettes, sans distinction entre droit privé et droit public, après la notification d’un commandement de payer suivi d’une commination de faillite et si aucun arrangement n’est trouvé avec le(s) créancier(s).

Toutes les nouvelles poursuites introduites à partir du 1er janvier 2025 sont concernées. Les poursuites en cours, introduites avant le 1er janvier 2025, sont concernées si elles n'ont pas encore donné lieu à un avis de saisie.

Si une saisie est en cours lorsque la faillite est prononcée, l'office cantonal des poursuites transmet le dossier à l'office cantonal des faillites et il en avertit les créanciers concernés.

Oui, les nouvelles dispositions s'appliqueront aussi aux poursuites concernant d’anciennes créances. Dans ce cadre, il n'appartient pas à l’office cantonal des poursuites d'examiner si la créance est prescrite ou non.

Oui, les anciens actes de défaut de biens qui seront relancés dès 2025 seront continués par la voie de la faillite pour les débiteurs inscrits au registre du commerce au sens de l'article 39 LP.

L’office cantonal des poursuites n’a aucune latitude pour accorder un échelonnement de la dette.

Il appartient ainsi au débiteur lui-même de chercher un arrangement directement avec le créancier concerné (administration fiscale, caisse AVS, caisse d'assurance-accidents, etc.)

Vous devez sans délai contacter le créancier concerné pour trouver un arrangement.

L’office cantonal des poursuites n'est pas habilité à proposer des paiements échelonnés et il ne peut pas déroger aux délais impératifs prévus par la loi et qui figurent sur le commandement de payer ou la commination de faillite.

Oui, l'article 43 LP maintient encore deux cas particuliers qui dérogent au régime de la faillite, à partir du 1er janvier 2025, pour les créances portant sur :

Ch. 2. le recouvrement de contributions périodiques d’entretien et d’aliments découlant du droit de la famille ou de contributions d’entretien découlant de la loi du 18 juin 2004 sur le partenariat ;

Ch. 3. la constitution de sûretés.

En application de l'article 43 LP, le créancier qui poursuivait un débiteur soumis à la poursuite par voie de faillite n'obtenait jamais la faillite mais uniquement la saisie. La procédure de saisie permettait de désintéresser un nombre limité de créanciers admis à participer, à l'exclusion des autres créanciers. La saisie s'arrêtait dès que la créance était remboursée, ou prenait fin au plus tard au bout d'une année.

A partir de 2025, suite à la suppression de l'exception de l'ancien article 43 LP, lorsque le débiteur est soumis à la poursuite par voie de faillite au sens de l'article 39 LP, le créancier qui requiert la continuation de la poursuite n'obtiendra plus la saisie mais une commination de faillite sera adressée au débiteur. Ensuite, le créancier devra requérir un jugement de faillite. Ce jugement, transmis à l'office cantonal des faillites, va déclencher la liquidation de tous les actifs du débiteur et une répartition du produit de liquidation entre tous les créanciers qui auront pu annoncer leur prétention dans le cadre de la faillite.

Ainsi, les créanciers participants dans la faillite sont plus nombreux qu'en cas de saisie. Le processus de faillite garantit certes une répartition équitable entre tous mais la part de liquidation qui échoit finalement à chaque créancier pourra s'avérer moins importante qu'en cas de saisie.

Un acte de défaut de biens est remis au créancier à l'issue de la faillite. Toutefois, la clôture de la faillite entraîne la mort de la société en personne morale et sa radiation du registre du commerce. Par conséquent, l'acte de défaut de biens après faillite n'a d'utilité pratique qu'à l'encontre d'un débiteur personne physique.

En principe, le coût de la liquidation par voie de faillite est couvert par la réalisation forcée des actifs de l'entreprise.

Cependant, si la liquidation ne permet pas de couvrir ces frais, le créancier qui a requis la faillite répond seul des frais occasionnés par la faillite jusqu’à et y compris la suspension des opérations faute d’actif (art. 169 LP). L'office cantonal des faillites lui enverra une facture dont le coût peut varier en fonction des cas particuliers. En moyenne, ces frais atteignent fr. 900 par dossier.

La clôture après une suspension de la faillite pour défaut d'actifs ne permet pas d'obtenir un acte de défaut de biens. C'est pourquoi, lorsque la suspension est publiée dans la Feuille officielle suisse du commerce : www.fosc.ch), l'office octroie un bref délai supplémentaire, pour permettre aux créanciers de verser une avance de frais afin de continuer la procédure de liquidation. Si l'avance de frais est versée, les créanciers pourront obtenir leur acte de défaut de biens. Ils auront aussi la possibilité de se faire céder les prétentions de la masse (art 260 LP), ce qui leur permettra ensuite d'agir devant les tribunaux, en paiement d'une créance ou en réparation du dommage.

Le débiteur en faillite est censé avertir son personnel et ses principaux partenaires d'affaires de sa cessation d'activité.

L'office cantonal des poursuites avise les créanciers poursuivants que les poursuites en cours sont interrompues.

Les créanciers doivent consulter les publications officielles de l'office cantonal des faillites dans la Feuille officielle suisse du commerce : www.fosc.ch, qui indiquent les références à mentionner pour contacter la personne en charge du dossier à l'office cantonal des faillites. En outre, pour les personnes morales, le jugement de faillite est visible au registre du commerce cantonal, et la raison sociale est modifiée par l'ajout des mots "en liquidation".

Les instructions et les renseignements utiles pour le failli et pour les créanciers sont disponibles sur le site internet de l'office cantonal des faillites : www.ge.ch/faillites

Il s’agissait d’une particularité introduite dès l’entrée en vigueur de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP), en 1889.

Aujourd’hui, cette exception a été abrogée pour assurer une égalité de traitement entre les différents types de créances (publiques/privées) et, également, pour éviter une distorsion de concurrence entre les entreprises qui s’acquittent régulièrement de leurs dettes publiques et celles qui ne le font pas ou très irrégulièrement.

Oui, le code des obligations, le code pénal ou encore la loi fédérale sur l'impôt fédéral direct, ainsi que les ordonnances sur le registre du commerce et sur le casier judiciaire seront aussi impactés par les modifications légales en lien avec la lutte contre les faillites abusives :

• Nullité des transferts de parts sociales de sociétés surendettées sans activité commerciale ni actifs réalisables ("transfert du manteau d'actions", ce transfert est déjà interdit par la jurisprudence fédérale).
• Pas de rétroactivité lors de la renonciation au contrôle restreint par un organe de révision ("opting-out rétroactif").
• Les interdictions pénales d'exercer une activité, inscrites au casier judiciaire (p. ex. pour cause de banqueroute frauduleuse ou d'escroquerie), seront désormais communiquées au registre du commerce.
• Les administrations fiscales seront tenues d'informer le registre du commerce lorsqu'une société n'a pas présenté les comptes annuels prescrits par la loi.
• La recherche des personnes inscrites en tant qu'organes de la société, déjà disponible dans le registre du commerce cantonal (et en consultant l'historique des publications de la Feuille officielle suisse du commerce : www.fosc.ch), deviendra possible à l'avenir dans tout le pays (www.Zefix.ch).